文/諾誠游戲法 朱駿超 陶靜

一周說「法」系列文章將搜集當(dāng)期游戲行業(yè)的相關(guān)資訊，并以法律角度進(jìn)行盤點(diǎn)和解讀。

01

小7手游因“二選一”被罰20萬

諾誠評(píng)論：

此前，因深圳尚米網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司（“小7手游”）發(fā)布 “保護(hù)期政策說明”，稱“與果盤、66及其關(guān)聯(lián)公司的合作會(huì)嚴(yán)重影響小7側(cè)的接入、支持力度，甚至影響財(cái)務(wù)結(jié)算”，要求廠商在小7手游和果盤游戲之間“二選一”。

火烈鳥網(wǎng)絡(luò)（廣州）股份有限公司（“果盤游戲”）針對(duì)此事發(fā)布了公開聲明函，稱已對(duì)其不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為進(jìn)行行政舉報(bào)并提起民事訴訟。

而本次深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)小7手游作出行政處罰20萬元的決定，不排除是因此項(xiàng)行政舉報(bào)引起的。深圳市市場(chǎng)監(jiān)督管理局作出行政處罰決定援引的處罰依據(jù)是《中華人民共和國(guó)電子商務(wù)法》第三十五條規(guī)定，即電子商務(wù)平臺(tái)經(jīng)營(yíng)者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則以及技術(shù)等手段，對(duì)平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者在平臺(tái)內(nèi)的交易、交易價(jià)格以及與其他經(jīng)營(yíng)者的交易等進(jìn)行不合理限制或者附加不合理?xiàng)l件，或者向平臺(tái)內(nèi)經(jīng)營(yíng)者收取不合理費(fèi)用。

小7手游直接要求游戲廠商“二選一”的行為，本質(zhì)上是進(jìn)行獨(dú)家交易，排除競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的交易機(jī)會(huì)，因此也存在其他法律風(fēng)險(xiǎn)，將受到相關(guān)法律規(guī)制，主要包括：

1、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)風(fēng)險(xiǎn)

《中華人民共和國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第十二條明確規(guī)定，經(jīng)營(yíng)者不得利用技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，惡意對(duì)其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)施不兼容，或者實(shí)施其他妨礙、破壞其他經(jīng)營(yíng)者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運(yùn)行的行為。

在上述規(guī)定中，如果游戲平臺(tái)是通過降低資源曝光、限流、屏蔽、游戲產(chǎn)品下架停運(yùn)等技術(shù)手段來排除其他游戲平臺(tái)競(jìng)爭(zhēng)的，將有觸發(fā)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)規(guī)制的風(fēng)險(xiǎn)，由監(jiān)督檢查部門責(zé)令停止違法行為、處罰款。此前，多個(gè)電商巨頭也因“二選一”不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，被處以三百萬的頂格罰款。

2、反壟斷風(fēng)險(xiǎn)

《中華人民共和國(guó)反壟斷法》第十七條第一款第（四）項(xiàng)規(guī)定，禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者沒有正當(dāng)理由，限定交易相對(duì)人只能與其進(jìn)行交易或者只能與其指定的經(jīng)營(yíng)者進(jìn)行交易。

02

員工換皮運(yùn)營(yíng)公司游戲，

構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪

近日，沈陽市和平區(qū)人民法院依法審理一起因復(fù)制銷售網(wǎng)游軟件牟利案件并作出判決，宣判后被告人提出上訴，沈陽市中級(jí)人民法院審理后駁回上訴，維持原判。

2017年2月至9月，被告人蘇某擔(dān)任沈陽某網(wǎng)游公司手機(jī)游戲部門經(jīng)理期間，利用工作職務(wù)上的便利，借游戲升級(jí)、開發(fā)的名義，安排其部門的程序人員和美術(shù)人員對(duì)本公司享有著作權(quán)的麻將、象棋等游戲進(jìn)行程序加工和圖片更換，并利用本公司的人力、物力資源技術(shù)條件私自開發(fā)其他游戲軟件，從而升級(jí)、開發(fā)出十余款游戲。

同年4月，被告人蘇某設(shè)立并實(shí)際控制的公司，將上述十余款游戲通過信息網(wǎng)絡(luò)上線發(fā)行運(yùn)營(yíng)，以在上線游戲中推送廣告賺取費(fèi)用分成的方式進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)。經(jīng)審計(jì)，被告人蘇某以自己實(shí)際控制的公司名義，收取天津某公司與深圳某公司游戲運(yùn)營(yíng)中的廣告費(fèi)收益為369176.11元人民幣。

諾誠評(píng)論：

在游戲領(lǐng)域的著作權(quán)犯罪中，一般有兩種形式：第一，源代碼抄襲；第二，制作、銷售游戲外掛。對(duì)于侵犯著作權(quán)罪的認(rèn)定主要有以下幾點(diǎn)需要注意：

1、構(gòu)成本罪必須滿足“以營(yíng)利為目的”。運(yùn)營(yíng)抄襲其他公司源代碼的游戲，就算游戲內(nèi)沒有開通內(nèi)購，如果通過收取廣告費(fèi)營(yíng)利，也是屬于以營(yíng)利為目的。

2、未經(jīng)著作權(quán)人許可。職務(wù)作品的著作權(quán)歸屬于公司，公司員工未經(jīng)公司許可，擅自運(yùn)營(yíng)使用公司的源代碼制成的游戲，屬于未經(jīng)著作權(quán)人許可。

本案中，法院認(rèn)為涉案源代碼的著作權(quán)歸屬是罪與非罪的核心問題，最終認(rèn)定該源代碼雖然為被告人蘇某開發(fā)，但屬于職務(wù)作品，著作權(quán)屬于公司?？梢钥闯?，在此類員工通過不正當(dāng)行為獲取源代碼的案件中，如何證明代碼屬于職務(wù)作品對(duì)企業(yè)來說是非常重要的，因此，建議公司采取以下措施：

1、明確約定開發(fā)人員在職期間開發(fā)的軟件屬于職務(wù)作品

在開發(fā)人員入職、定崗、離職時(shí)，應(yīng)通過勞動(dòng)合同、崗位職責(zé)、離職協(xié)議等合同、制度等明確約定，開發(fā)人員在職期間開發(fā)的軟件，屬于職務(wù)作品，開發(fā)人員僅享有署名權(quán)，軟件著作權(quán)的其他權(quán)利由企業(yè)享有。

2、保留開發(fā)人員利用企業(yè)的物質(zhì)技術(shù)條件的記錄

03

愷英網(wǎng)絡(luò)因傳奇IP糾紛案，

被判4.8億連帶清償

9月23日晚間，愷英網(wǎng)絡(luò)披露了《關(guān)于子公司涉及訴訟的進(jìn)展公告》，公司稱公司收到上海高院《民事判決書》，其判決如下：

撤銷中華人民共和國(guó)上海市第一中級(jí)人民法院（2020）滬01民初149號(hào)民事判決；

被上訴人上海愷英網(wǎng)絡(luò)科技有限公司對(duì)被上訴人浙江歡游網(wǎng)絡(luò)科技有限公司在中華人民共和國(guó)北京市第四中級(jí)人民法院（2019）京04執(zhí)172號(hào)執(zhí)行裁定書項(xiàng)下的債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

諾誠評(píng)論：

根據(jù)我國(guó)《著作權(quán)法實(shí)施條例》的規(guī)定，合作作品不可以分割使用的，其著作權(quán)由各合作作者共同享有，通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者。

04

利用游戲玩法組織賭博，某主播

構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪

近日，滄州市中級(jí)人民法院審結(jié)一起案件，被告人王某某等構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，二審駁回上訴，維持原判。

2020年9月至2021年5月，王某某作為網(wǎng)絡(luò)賭場(chǎng)的莊家，雇傭李某某等四人以“某知名游戲”為賭博工具進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)賭博。王某某制定賭博規(guī)則，指使李某某等四人通過微信、QQ、快手APP等散布賭博信息，吸引參與者進(jìn)入其指定的群內(nèi)進(jìn)行賭博。

王某某等五人均提供銀行卡流轉(zhuǎn)賭資，五人內(nèi)部分工明確，有的負(fù)責(zé)開卡直播，有的負(fù)責(zé)管理賭資。9個(gè)月間，王某某等五人共組織180余人參與賭博，涉案賭資達(dá)3000余萬元，非法獲利2至5萬元不等。

王某某等人利用網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)開設(shè)賭場(chǎng)，已構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

諾誠評(píng)論：

《某知名游戲》中“煉化裝備” “挖寶圖”“洗仙器”“砸裝備”等玩法均屬于概率性玩法，甚至之前還推出過類似“刮刮樂”的玩法（已下線）。本案中主播利用游戲中的概率性玩法，在“快手”等平臺(tái)上進(jìn)行直播，并將觀眾引流至微信、QQ等進(jìn)行賭博活動(dòng)，完全滿足了“上分—概率玩法—下分”的流程，并從中抽頭漁利，構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪。

經(jīng)檢索，本案并非是唯一一起利用《某知名游戲》組織賭博構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪的案例，此前天津市薊州區(qū)就曾審判過兩起與本案十分類似的案例，兩名涉案主播分別獲刑6個(gè)月、3年2個(gè)月。

2020年8月，快手官方賬號(hào)“快手電競(jìng)”發(fā)布了《關(guān)于部分游戲主播導(dǎo)流涉賭的處罰公告|7月》，公告稱在某知名游戲等個(gè)別游戲版區(qū)中，部分游戲主播違規(guī)通過第三方社交工具引導(dǎo)，對(duì)直播中的游戲結(jié)果進(jìn)行下注，平臺(tái)針對(duì)此類行為啟動(dòng)專項(xiàng)治理，封禁了132個(gè)導(dǎo)流涉賭的用戶賬號(hào)。

在以上三個(gè)案例中，利用游戲組織他人進(jìn)行賭博的主播均以開設(shè)賭場(chǎng)罪被定罪量刑。我們認(rèn)為，不僅實(shí)施此種行為的主播構(gòu)成開設(shè)賭場(chǎng)罪，除此之外，游戲公司放縱他人利用游戲組織賭博，也存在涉賭風(fēng)險(xiǎn)。

因此，游戲平臺(tái)應(yīng)當(dāng)對(duì)游戲功能進(jìn)行審核與把控，在收到玩家利用游戲組織賭博的投訴，或安排的審查人員在第三方平臺(tái)巡查時(shí)發(fā)現(xiàn)有玩家利用游戲組織賭博，均及時(shí)封禁涉賭賬號(hào)。

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