在我國，憲法具有最高的法律效力，是我國的“根本法”，任何普通法律都不得與憲法的原則和精神相違背。而對(duì)于一家公司來說，章程就如同公司的“憲法”，具有至高無上的地位。但是在實(shí)踐中，許多創(chuàng)業(yè)者意識(shí)不到章程的重要性，往往是上網(wǎng)找個(gè)模板草草了事，而沒有結(jié)合實(shí)際情況制定章程，這樣做的結(jié)果就是后患無窮。表面上看似簡(jiǎn)單的協(xié)作型勞動(dòng)，現(xiàn)實(shí)中卻常常因?yàn)轭A(yù)測(cè)不好善變的人性而矛盾叢生，甚至最后分道揚(yáng)鑣。
章程的重要性，在2015年的“寶萬大戰(zhàn)”中體現(xiàn)的尤為鮮明，寶能系抓住了萬科章程中的漏洞，大量持股，取得了萬科公司的控制權(quán)，雖然萬科的創(chuàng)始人王石精于運(yùn)營(yíng)，也是商場(chǎng)中的傳奇人物，但一招棋錯(cuò)，滿盤皆輸，終被彈劾出局，這一場(chǎng)沒有硝煙的戰(zhàn)爭(zhēng)，最終還是聘請(qǐng)了精英律師團(tuán)隊(duì)的寶能系大獲全勝。
事實(shí)上，自從1993年《公司法》出爐，中國正式進(jìn)入了有法可依的現(xiàn)代化企業(yè)發(fā)展道路，在法律保護(hù)的范圍內(nèi)，制定合理的章程可以最大的保護(hù)股東權(quán)益，把“丑話說在前面”，也省卻了日后的很多紛爭(zhēng)，有利于公司的長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展。本期欄目邀請(qǐng)遼寧油海律師事務(wù)所溫博律師來進(jìn)行解釋。
1、章程應(yīng)當(dāng)寫什么內(nèi)容
公司章程的內(nèi)容，我國的法律已經(jīng)做出了明文規(guī)定。
依據(jù)我國《公司法》規(guī)定，有限責(zé)任公司的章程必須載明下列事項(xiàng)：公司名稱和住所；公司經(jīng)營(yíng)范圍；公司注冊(cè)資本；股東的姓名或名稱；股東的權(quán)利和義務(wù)；股東的出資方式和出資額、股東轉(zhuǎn)讓出資的條件；公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；公司的法定代表人；公司的解散事由與清算辦法；股東會(huì)認(rèn)為需要記載的其他事項(xiàng)。
2、經(jīng)營(yíng)范圍
許多創(chuàng)業(yè)者認(rèn)為經(jīng)營(yíng)范圍寫的越多越好，方便公司后期進(jìn)行多元化經(jīng)營(yíng)，但這恰恰是一個(gè)誤區(qū)。筆者見過一家網(wǎng)絡(luò)科技服務(wù)公司，經(jīng)營(yíng)范圍中還寫了珠寶玉器、農(nóng)產(chǎn)品銷售等等，經(jīng)營(yíng)范圍多而雜，給客戶的感覺就是這家公司注冊(cè)的很隨心所欲，不夠?qū)I(yè)。
經(jīng)營(yíng)范圍絕不是多多益善，而是過猶不及。一個(gè)重要的原因是有些經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)不能享受稅收優(yōu)惠的，比如房地產(chǎn)企業(yè)在房地產(chǎn)開發(fā)中，就不享有稅收優(yōu)惠，這個(gè)無可厚非。但如果一家貿(mào)易公司把“房地產(chǎn)開發(fā)”也納入自己的經(jīng)營(yíng)范圍，那么這家企業(yè)在以土地投資新公司時(shí)，就沒辦法享受到免收增值稅的優(yōu)惠政策，這就為公司大大增加了投資成本。
經(jīng)營(yíng)范圍通常是洋洋灑灑的數(shù)行，很多創(chuàng)業(yè)者在排序時(shí)容易掉以輕心，其實(shí)經(jīng)營(yíng)范圍的排序，也直接關(guān)系到公司的利益，經(jīng)營(yíng)范圍第一項(xiàng)的經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目所屬的行業(yè)，一般來說，應(yīng)當(dāng)是公司主營(yíng)業(yè)務(wù)所屬的行業(yè)。稅務(wù)稽查在選案的時(shí)候，經(jīng)常是與同行業(yè)內(nèi)進(jìn)行對(duì)比，如果某家公司的業(yè)務(wù)范圍第一項(xiàng)寫成了公司的副業(yè)，甚至是從未開發(fā)過的業(yè)務(wù)項(xiàng)目，就會(huì)影響到稅率和可抵扣的金額。
大多數(shù)的經(jīng)營(yíng)范圍無需核準(zhǔn)，注冊(cè)者可以自主申請(qǐng)，但有些經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目是需要有關(guān)部門進(jìn)行許可批準(zhǔn)的，如保健品、醫(yī)療經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目，如胡亂填寫許多不相關(guān)的經(jīng)營(yíng)范圍，就會(huì)給注冊(cè)公司帶來不必要的麻煩。
經(jīng)營(yíng)范圍填寫的重要性不可小覷，減之一分太短，增之一分太長(zhǎng)，因而注冊(cè)者需結(jié)合企業(yè)具體實(shí)際情況進(jìn)行取舍，側(cè)重主營(yíng)業(yè)務(wù)，同時(shí)也可以對(duì)邊緣業(yè)務(wù)進(jìn)行涵蓋。但對(duì)于與公司發(fā)展無關(guān)的業(yè)務(wù)，多填無益，注冊(cè)者需果斷舍棄。
范例：生產(chǎn)加工類型公司的經(jīng)營(yíng)范圍
機(jī)械設(shè)備及配件生產(chǎn)加工、機(jī)電設(shè)備及配件生產(chǎn)加工、軸承及配件生產(chǎn)加工、服裝服飾加工、鞋帽加工、床上用品生產(chǎn)加工、帳篷、針紡織品、紙制品加工、木制品加工、竹木加工、金屬門窗加工、塑料制品加工、塑料制品切割、沖壓加工、混凝土加工；熱水器、水暖器材、鋁制品、玻璃制品、金屬構(gòu)件、汽摩配件、焊接設(shè)備、電動(dòng)機(jī)、清洗機(jī)及配件，五金機(jī)械、五金電器、小五金、各類線帶、電子元器件、穩(wěn)壓電源、通訊器材、儀表儀器等生產(chǎn)加工。
可以看到，這樣填寫的經(jīng)營(yíng)范圍，比較全面但又與主營(yíng)業(yè)務(wù)緊密結(jié)合，對(duì)公司的未來經(jīng)營(yíng)大有裨益。
3、注冊(cè)資本
自2014年國務(wù)院印發(fā)了《注冊(cè)資本登記制度改革方案》后，注冊(cè)資本可以實(shí)行認(rèn)繳登記制，就是不需要在設(shè)立公司之處就將所有注冊(cè)資本全額繳清，而是可以對(duì)認(rèn)繳出資額、出資方式、出資期限等自主約定，即“分期付款”，并且取消了最低注冊(cè)限制，理論上來說，可以“一元辦公司”。認(rèn)繳制的規(guī)定降低了創(chuàng)業(yè)者的準(zhǔn)入門檻，但這并不意味著放縱了那些妄圖注冊(cè)“皮包公司”來擾亂市場(chǎng)秩序的行為，因?yàn)楣镜墓蓶|依然要在認(rèn)繳的范圍內(nèi)，對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任，我國對(duì)于市場(chǎng)主體的監(jiān)管實(shí)行“寬進(jìn)嚴(yán)管”的原則。
在過去的實(shí)繳制時(shí)代，許多人判斷公司實(shí)力，就是看注冊(cè)資本，但改革后，再用注冊(cè)資本來全權(quán)衡量公司的實(shí)力就非常偏頗了。有一些不誠信的創(chuàng)業(yè)者抓住認(rèn)繳制的可趁之機(jī)，利用未繳納資本金的空殼公司進(jìn)行行騙，或者有些人為了夸大公司實(shí)力，填寫天價(jià)的注冊(cè)資本，漫天吹噓，這說明他們對(duì)法律只知其一，不知其二。
“認(rèn)繳”并不意味著“不繳”，只是暫時(shí)不需繳清。我國公司法明確規(guī)定，有限責(zé)任公司的股東以其認(rèn)繳的出資額為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任；股份有限公司的股東以其認(rèn)購的股份為限對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任。
這是我國法律對(duì)誠信經(jīng)營(yíng)的保護(hù)，也是對(duì)債權(quán)人的保護(hù)。如果公司后期運(yùn)營(yíng)資不抵債，債權(quán)人可以向法院申請(qǐng)?jiān)摴酒飘a(chǎn)，這時(shí)候當(dāng)初承諾認(rèn)繳出資的股東，必須將承諾的出資全額繳清。
《企業(yè)破產(chǎn)法》第三十五條 人民法院受理破產(chǎn)申請(qǐng)后，債務(wù)人的出資人尚未完全履行出資義務(wù)的，管理人應(yīng)當(dāng)要求該出資人繳納所認(rèn)繳的出資，而不受出資期限的限制。
可以看出，想通過認(rèn)繳制逃避責(zé)任的想法是行不通的，公司破產(chǎn)之日，就是秋后算賬之時(shí)，對(duì)于隨意填寫天價(jià)出資額的股東，那時(shí)候可就是“欲渡黃河冰塞川，將登太行雪滿山”，個(gè)人將會(huì)背負(fù)沉重的債務(wù)，日后更加難以翻身。
4、出資比例、股權(quán)比例與表決權(quán)的分配
在實(shí)踐當(dāng)中，有不少企業(yè)主持有保守的態(tài)度，認(rèn)為必須“同股同權(quán)”，出資得多，對(duì)公司的控制權(quán)就大，其實(shí)在章程中，這些都是可以自由約定的。
公司股東持股比例設(shè)置是一門非常精細(xì)化的管理科學(xué)，股東的控股比例不僅僅依賴于出資額，更要考慮公司的經(jīng)營(yíng)規(guī)劃，而股權(quán)與表決權(quán)的設(shè)置也沒有固定的模式，適合本企業(yè)的才是最佳的。
《公司法》弟42條規(guī)定：股東會(huì)會(huì)議由股東按照出資比例行使表決權(quán)；但是，公司章程另有規(guī)定的除外。
這就給了公司經(jīng)營(yíng)者另一條管理思路——可以不按出資比例約定股權(quán)比例，出資多，并不一定說了算。有的公司主要負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)管理的股東出資并不多，但如果給予的股份太少，不利于調(diào)動(dòng)其積極性，出資額與股權(quán)的分配比例，其實(shí)就是股東之間利益博弈的結(jié)果。
約定股權(quán)比例，可以參考股東掌握的以下四個(gè)因素：資本，人力、技術(shù)和資源。
如果準(zhǔn)備設(shè)立的公司屬于資本驅(qū)動(dòng)型企業(yè)，例如一些需要大量燒錢去開拓市場(chǎng)的互聯(lián)網(wǎng)+企業(yè)，像摩拜單車以及一些O2O企業(yè)，充足的資金在公司未來的運(yùn)營(yíng)中起到?jīng)Q定勝負(fù)的作用，那提供資金來源的股東相對(duì)來說應(yīng)當(dāng)占比較大。
一些規(guī)模不大、資金要求不高的初創(chuàng)小企業(yè)，需要管理者才能和人力，那就應(yīng)當(dāng)給予全職在公司工作的股東適當(dāng)多的一些股權(quán)。技術(shù)和資源也如此類推。
表決權(quán)的設(shè)置與出資比例和股權(quán)比例可以不一致，表決權(quán)不僅與股東的控制力有關(guān)，同時(shí)也受到公司的管理體制的影響，有些行業(yè)所處的市場(chǎng)比較敏感，需要迅速的決策，而不是層層上報(bào)、層層審批，這就需要將職權(quán)下放至經(jīng)營(yíng)層。如果是在需要謹(jǐn)慎決策的行業(yè)里，職權(quán)就應(yīng)當(dāng)集中于股東會(huì)。
需要注意的是，有些股東為了全面掌控公司，經(jīng)常為自己設(shè)置51%的股權(quán)，其實(shí)這并不完全有效。
根據(jù)《公司法》第43條的規(guī)定，股東會(huì)的議事方式和表決程序，除本法有規(guī)定的外，由公司章程規(guī)定。
股東會(huì)會(huì)議作出修改公司章程、增加或者減少注冊(cè)資本的決議，以及公司合并、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經(jīng)代表三分之二以上表決權(quán)的股東通過。
公司的控制權(quán)分為相對(duì)控股和絕對(duì)控股，在一般事項(xiàng)的表決上，如果章程中未明確規(guī)定的，相對(duì)多數(shù)（過半數(shù)）通過就可以，但公司法第43條中的重大事項(xiàng)，則需要2/3以上的股東表決通過。也即是，如果章程中無特別規(guī)定，股東占51%股權(quán)是相對(duì)控股，占67%的股權(quán)就是絕對(duì)控股。
5、股東的出資方式和出資額、股東轉(zhuǎn)讓出資的條件
在前面注冊(cè)資本部分已經(jīng)說過股東出資方式可以是認(rèn)繳，出資額也沒有固定的限制，理論上甚至可以“一元開公司”，那么股東的出資方式有哪些呢？
《公司法》第27條明確規(guī)定：
股東可以用貨幣出資，也可以用實(shí)物、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)等可以用貨幣估價(jià)并可以依法轉(zhuǎn)讓的非貨幣財(cái)產(chǎn)作價(jià)出資；但是，法律、行政法規(guī)規(guī)定不得作為出資的財(cái)產(chǎn)除外。
通過法條我們可以看出，出資內(nèi)容必須是能夠依法轉(zhuǎn)讓，并且能以貨幣估價(jià)的，可以直接用金錢出資，也可以用房子、土地使用權(quán)，或者可以作價(jià)并轉(zhuǎn)讓的知識(shí)產(chǎn)權(quán)等等，但是單純用勞務(wù)作為出資，是不被法律認(rèn)可的。因?yàn)楣臼仟?dú)立的法人，股東出資實(shí)際上是把出資內(nèi)容的所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給了公司，如果某個(gè)股東用勞務(wù)出資，那股東想撤股的時(shí)候就異常輕松，只要拔腿走人、轉(zhuǎn)身離開就行了，這對(duì)其他股東不公平，債權(quán)人更是默默無語兩眼淚。
在有限公司中，股東是不能隨意退股的，這也是為了保護(hù)債權(quán)人的利益，如果某公司負(fù)債累累，股東眼見不好，紛紛退股，保得自己周全，那對(duì)外欠債怎么償還？長(zhǎng)此以往，必將會(huì)擾亂正常的經(jīng)濟(jì)秩序。股份雖不能退給公司，但是可以轉(zhuǎn)讓出去，在有限責(zé)任公司中，其他股東對(duì)本公司的股份享有優(yōu)先購買權(quán)，這也是基于有限責(zé)任公司的“人和性”特點(diǎn)，很多股東不愿意讓陌生人介入自己公司的事務(wù)，不同意的股東就可以優(yōu)先將股份購買過來。如果在公司內(nèi)部找不到“接盤俠”，也可以將股份轉(zhuǎn)讓給外部人，征得其他股東過半數(shù)同意，便可將股份轉(zhuǎn)讓給他人，當(dāng)然，有權(quán)利就有救濟(jì)，如果其他股東不同意轉(zhuǎn)讓，那么就要自己將股份購買下來。既不同意，也不購買，視為同意。
在實(shí)踐當(dāng)中，我們經(jīng)常會(huì)看到有些公司的章程中規(guī)定了“在任何條件下，股份不得轉(zhuǎn)讓”，這實(shí)際上是股東與企業(yè)的“同生共死”條款，同生共死條款在實(shí)踐中的效力一直存在爭(zhēng)議，根據(jù)《公司法》第72條第4款的規(guī)定：“公司章程對(duì)股權(quán)轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的，從其規(guī)定?！比绻谡鲁讨幸?guī)定了同生共死條款，貌似是有效的，但第72條的前面3款規(guī)定又明確了股東擁有轉(zhuǎn)讓股權(quán)的權(quán)利，因此筆者認(rèn)為，第4款中“從其規(guī)定”不包括禁止轉(zhuǎn)讓股權(quán)的內(nèi)容，因?yàn)橥耆罐D(zhuǎn)讓股權(quán)與公司法中股權(quán)可轉(zhuǎn)讓的意志相違背，法定大于約定，因此，“同生共死”條款應(yīng)當(dāng)屬于無效條款。
6、公司的法定代表人應(yīng)當(dāng)注意什么
對(duì)于法定代表人，人們的看法通常分裂為兩派，贊成派認(rèn)為法定代表人就相當(dāng)于公司的“一把手”，意味著有錢有權(quán)，不然為什么在很多上市公司中，法定代表人都是風(fēng)光無限的CEO呢？反對(duì)派則認(rèn)為，公司的法定代表人要承擔(dān)極高的風(fēng)險(xiǎn)，賠錢找他，坐牢也找他。
這兩種看法都有失公允，事實(shí)上很多公司的CEO（首席執(zhí)行官）是聘請(qǐng)的職業(yè)經(jīng)理人，經(jīng)營(yíng)思路不符合董事會(huì)的要求可能就被更換掉，而法定代表人則不適宜常常更換，一般是由公司的發(fā)起人擔(dān)任。而表決權(quán)的設(shè)置如前文所說，由章程規(guī)定，法定代表人在公司里也并不一定有最高的決定權(quán)。
而作為法定代表人，確實(shí)是要承擔(dān)一定的風(fēng)險(xiǎn)，如果嚴(yán)重觸犯法律法規(guī)，有可能還要承擔(dān)刑事責(zé)任，但風(fēng)險(xiǎn)但也并不是不能避免的?？梢栽诠蓶|協(xié)議、合同和章程中增加免責(zé)條款，例如“公司的董事、董事長(zhǎng)、法定代表人不需對(duì)在董事會(huì)和公司章程規(guī)定的其職責(zé)范圍內(nèi)的行為承擔(dān)個(gè)人法律責(zé)任，除非其行為構(gòu)成營(yíng)私舞弊、嚴(yán)重玩忽職守、肆意瀆職或故意損害公司利益?！薄Ｆ髽I(yè)法定代表人還應(yīng)當(dāng)提升自己的法律意識(shí)，在公司會(huì)議中，如有違背法律法規(guī)的決定，應(yīng)明確提出異議并記載于會(huì)議記錄。公司的重大經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應(yīng)由股東會(huì)或董事會(huì)決議決策，對(duì)于董事會(huì)集體決策的事宜，除非違反法律、法規(guī)或公司章程的規(guī)定，即視為公司的決策，法定代表人無需承擔(dān)責(zé)任。
除了以上應(yīng)當(dāng)注意的幾點(diǎn)，章程中還應(yīng)列舉公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法、職權(quán)、議事規(guī)則；公司的法定代表人；公司的解散事由與清算辦法，因公司組成結(jié)構(gòu)、行業(yè)等不同，應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況來擬定。在合法合規(guī)的前提下，公司章程可以自由擬定，這也意味著高度的意思自治，但絕不可從網(wǎng)上簡(jiǎn)單的復(fù)制粘貼、胡亂擬定，還須詳細(xì)規(guī)劃，詳盡到每一個(gè)細(xì)枝末節(jié)，起到“有言在先”的效用，方能保障公司日后的平穩(wěn)經(jīng)營(yíng)。
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原標(biāo)題：《【“遼”聊法】擬定章程，你還在扒模板嗎？》
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